Hukuk Felsefesinde Etik Unsuru

İçindekiler

  1. Özet
  2. Giriş
  3. Hukuk Felsefesinde Etik Unsurun Tartışmalı Soruları
  4. Birinci Soru: Hukuk-Ahlâk İlişkisinin Karşılıklı Etkileşiminin Kapsamı ve Sınırları Nelerdir?
  5. İkinci Soru: Yetkin Bir Hukuk Tanımı Hangi Fonksiyonları İçermelidir?
  6. Üçüncü Soru: Hukuka Yöneltilen Değere Bağlılık Eleştirilerinin İmkânı ve Biçiminde Gözetilecek Kriterler Ne Olmalıdır?
  7. Dördüncü Soru: Hukuk-Ahlâk Bağlantısını Kuran Değer Olarak Adaletin İçeriğinin Doldurulması İle İlgili Sorunlar Nasıl Aşılabilecektir?
  8. Hukukta Etik Unsurun Gerçekleşmesinde “Zaman” Faktörü
  9. Bitirirken
  10. Kaynakça
  11. İlave Okumalar
  12. Yazar ve Atıf Bilgileri

 1.     Özet

Hukuk felsefesi, genel olarak felsefede olduğu gibi, ontoloji, epistemoloji ve aksiyoloji boyutları üzerinden yürütülen bir düşünce faaliyeti olarak ele alınmalıdır. Hukuk felsefesinin sayılan sacayaklarından aksiyoloji, en önemli hukuk felsefesi sorunlarının da neşet ettiği temel noktalardan birini oluşturur ve en basit anlatımıyla hukuk ile ahlâk arasındaki ilişkiye odaklanır Hukuk felsefesinde etik unsuru böylelikle tartışma alanına açan aksiyoloji, sonuçta, hukukun değerinin ne’liği ile yürütülecek bir tartışma demetini gündeme getirir. Hukuk felsefesinin iki önemli ve ana akım denilebilecek kolları olan hukukî pozitivizm ve doğal hukuk tartışmalarından ilki ahlâkî kaygı ve meselelerin hukuk alanında sayılmaması gerektiğini savlayıp hukuka dahil edilmesini dışlar ve  hukuk kuramı (theory of law) yahut hukuk bilimi (jurisprudence) alanına hasrolurken, ikincisi, bu etik unsuru bir varlık koşulu olarak sunarak unsurun niteliği, etkisi ve sonuçları üzerinde durmaktadır. Dolayısıyla hukukta etik unsura ilişkin tartışmalar, bir veri olarak hukukun değerini, yani aksiyolojisini tartışacaktır.

2.     Giriş

Hukuk felsefesinde etik unsurun saptanmasına ilişkin ilk bakış, doğrudan hukuk ve ahlâk ilişkisine eklemlenir. Bu tespit de bizi çok geniş bir tartışma alanı ve hukuk felsefesinin ana konusu olan hukuk nedir, nasıl tanımlanır ontolojik sorusuna ulaştıracaktır.

Hukuk için şu üç temel soru yaşamsal önem taşımaktadır:

  • Hukuk olarak nitelendirdiğimiz şey geçerli midir? (Hukukun ontolojisi sorunu)
  • Hukuk olarak nitelendirdiğimiz şey etkin midir? (Hukukun fenomenolojisi sorunu)
  • Hukuk olarak nitelendirdiğimiz şey bir değeri gerçekleştirmekte midir? (Hukukun aksiyolojisi sorunu)

İlk soru doğrudan hukukun düzen fonksiyonu ile ilgilidir ve onun formal yanıdır. Yanıt, daha çok ilgili hukuk düzeninin kendisi ile bağlantılı olarak ortaya konulmuş olan temel yasaları çerçevesindedir. İkinci soru geçerlilik açısından tartışma konusu yapılmayan bir uygulamanın gerçekten bir uygulama olarak iş görüp görmediği sorusudur. Bu, hukukun toplumsal yarar fonksiyonu ile daha yakından ilişkilendirilebilecek bir alandır ve cevabı daha çok etkin ya da neden etkin değil biçiminde olan alanına ilişkin, yani Hukuk Sosyolojisi teknikleri ile verilebilir. Üçüncü soru ise hukukun, belirli bir değerin veya bir programın gerçekleşmesi olarak gerçekten “iyi” bir uygulama olup olmadığı açısından değerlendirilmesidir. Normun adalete uygunluğu sorunu, o normun belli bir hukuk düzeninin esinlendiği son değerlere veya amaçlara yanıt verip vermediği sorunudur. Bir normun adalet değeri açısından ele alınması, “olan” ve “olması gereken” arasındaki farkın sorgulanması demektir. Hukukun adalet fonksiyonu açısından sorulan bu soru, daha çok Hukuk Felsefesi yani hukukun “olması gereken” açısından değerlendirilmesidir[1].

Hukuk denilince ilk akla gelen form olarak yasa, Fransız Devrimi’nden beri, insan haklarının ana güvencesi biçimini almıştır. Yasanın bu yükselişi, iktidarların keyfiliği karşısında oluşan bir tepkidir ve özgürlüklerin güvencesi, halkın halk tarafından yönetilmesi ve bunun temel aracı olarak yazılı, sınırları belirlenmiş bir hukuk standardı oluşturur[2]. Ancak yasalar da bir sınırla belirlenmiş olmalıdır. “Devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlükleri” güvenceye almak bu sınırı oluşturur. Yasanın ulaştığı bu yüksek nokta, yöneten ve yönetilenlerin yasayla bağlı olması, sadece yasaya karşı sorumlu olma, yasaların herkese eşit uygulanması ve daha birçok ilke siyasal özgürlüklerin ve meşruiyetin de temel dayanaklarıdır. 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 5. maddesi ile “yasaların yasaklamadığı her şeyin serbest olduğu” yazılı olarak kaideleştirilmiştir. Böylece yasa, tüm diğer özgürlüklerin de zorunlu ve yeterlik şartı olarak taçlandırılmıştır. Genel iradenin bir ifadesi olarak yasaya, 1789 Bildirisi’nin on yedi maddesinden dokuzunda doğrudan göndermeler yapılmıştır. Rousseau, toplum sözleşmesi ve ulusal egemenlik kavramlarının vücut bulmuş hali olan yasayı; genel yararı yansıtma, yanılmazlık ve bölünmezlik vasıflarını da ekleyerek adeta transandantal bir ilke düzeyine yükseltmiştir[3]. Yüceltilen bu yasa anlayışının uygulamada her zaman bu düzeyde kalamadığı da bir gerçektir[4]. Yasanın salt bir düzenleme olmaktan dolayı bir sihir ve kerameti yoktur, olamaz. Yasa eğer adil, demokratik ve özgürlükçüyse olumlu bir anlam ifade edebilir[5].

Çok boyutlu normatif bir yapı olarak hukuk, asıl fonksiyonunu hukuka aykırılıkları gidermek için kullanılacağı somut yaşam içinde gösterecektir. Bu, hukukun “karar” olarak işlevidir. Bir yasanın uygulama içinde kazandığı işlev ve anlam, onun değerlendirilmesinde temel kriterdir. Bu değerlendirmeler ise bize bir yandan hukukun norm boyutunu, diğer yandan hukukun toplumsal yaşam içindeki gereksinimleri karşılama fonksiyonunu göstermektedir. Öte yandan bu her iki fonksiyonun da taşıyıcısı olarak adalet değerine ayrı bir önem vermek gerekecektir.

3.     Hukuk Felsefesinde Etik Unsurun Tartışmalı Soruları

Hukukun bir değer olarak adaletle ilişkisi, daha da derinde hukuk-ahlâk ilişkisi üzerinde bir irdelemeyi gerektirir. Hart, hukuk ile ahlâk arasındaki ilişkiler hakkındaki sorular konusunda -ki bu sorular ifadesini, hukuk-ahlâk ilişkisinin harareti nedeniyle tek bir sorudan bahsedilemeyeceği için bilinçli olarak seçtiğini ifade eder- birbiriyle bağlantılı birçok sorudan söz edilebileceğine dikkatimizi çekmektedir[6]. Daraltıcı bir değerlendirmeyle hukuk-ahlâk arasındaki ilişkide özellikle konumuz açısından şu başlıklar belirginleşebilir:

  • Hukuk ahlâk ilişkisi[7] arasındaki karşılıklı etkileşim nedir?
  • Analitik olarak hukukun ya da hukuk sisteminin doğru ve tam bir tanımında, ahlâka bir gönderme yapma gereği var mıdır?
  • Hukukun adil olmama durumu, ahlâkî eleştirisinin olanaklılığı ve biçimleri ile ilgili ise hangi ahlâkî kriterler esas alınacaktır?
  • Hukuk uygulamasının hukuka aykırılığa yol açması olgusu ya da bunun çözümlenmesi nasıl gerçekleşecektir?

A.    Birinci Soru: Hukuk-Ahlâk İlişkisinin Karşılıklı Etkileşiminin Kapsamı ve Sınırları Nelerdir?

İyi-kötü ya da yapılması gerekenler-yapılmaması gerekenler şeklindeki ayrımla ortaya çıkan ahlâk[8], genel olarak, “iyi” nin gerçekleştirilmesi istemi olarak tanımlanabilir. Buna oranla çok daha dar bir istemde bulunan hukuk ise “adalet”in gerçekleşmesini beklemektedir. Hukuk ile ahlâkın temelindeki “olması gereken”ler olarak değerlendirebileceğimiz “iyi” ve “adalet” değerleri, ideal anlamda objektifleştirici kriterleridir. Hukuk ile ahlâk arasındaki asıl bağlantının bu noktadan kurulabileceği açıktır. Çünkü “birisine hakkı olanı vermek” biçiminde tanımlayacağımız “adalet” aynı zamanda ahlâkî bir değer olmakla “iyi”nin içinde yer tutar; zira, adalete uygun davranma, ahlâkî bir davranıştır. Bununla birlikte, diğer ahlâkî değerler nazarından adaleti, zemin kurucu “asgari etik” olarak tanımlayabiliriz. Çünkü o, bir eşitlik düşüncesi olarak, hakkı olana hakkını vermekle yetinmemizi beklemektedir. Bunun nedeni de hukuka düzen fonksiyonunu gerçekleştirecek kadar bir alanın yeterli olmasıdır; oysa ahlâk kendimize karşı olanlardan çevreye karşı olanlara kadar bütün yaşam alanımızı kapsayacak kadar geniş taleplerde bulunmaktadır. Ahlâkî değerler alanında (sevgi değeri merhamet gibi) öyle değerler vardır ki, hakkımız olandan vazgeçmemizi, kendimizi feda etmemizi bile bekler.

Hukuk ile ahlâk arasındaki ayrımın zorlayıcılık, normatiflik ve yaptırıma dayalı olma ya da olmama gibi biçimsel kriterleri açısından yapılamayacağı açıktır. Hukuk alanında olduğu gibi, ahlâk alanında da her norm belli bir durumun varlığında, belli bir biçimde davranılmasını buyurur. Herhangi bir durum ortaya çıktığında, her iki tür normun gösterdiği doğrultuda hareket etmek, insan için bir yükümlülüktür.

Zorlayıcılıktan hareketle hukuk ile ahlâk arasında bir ayrım yapmak da yeterli olmaz. Aralarında yaptırımı haiz olma açısından bir fark yoktur; ancak yaptırımın niteliği açısından fark vardır. Hukukun yaptırımının dışta ve görünür olmasına karşın, ahlâk, vicdan azabı biçiminde bir yaptırıma sahiptir. Hukuka aykırılık halinde de ahlâkî olgunluk bir vicdan muhasebesine götürebildiği oranda yetkindir.

Zorlayıcılık ya da normatiflik gibi biçimsel kriterler alanında hukuk ve ahlâk için ortaya çıkan benzerliklerin yanında, içeriksel olarak da hukuk ile ahlâk arasında bir benzerlik söz konusudur ve bu nedenle alanlarının birbirlerinden ayrılması güçlük taşır. Şöyle ki; adam öldürme yasağı, girişilmiş yükümlülüklerin yerine getirilmesi, yalan söylememek vb. hem hukuku hem de ahlâkı ilgilendirmektedir. Ancak; içini temiz tutmak, kendimize karşı olan görevlerimiz, tinsel çelişkilerden arınmak gibi ahlâka özgü bir alan söz konusu olduğu gibi, salt düzenleme yapmakla ilgili bütünüyle ahlâktan bağımsız hukuk alanı da bulunmaktadır; trafiğin akış yönü, mahkeme düzeni, hakların takibinin süreye bağlanması gibi.

Ortaklaşa alanda ahlâkın istemlerinin her zaman hukuktan daha geniş olduğu da açıktır. Ahlâkın “yardımsever olunuz” biçimindeki emrine karşı, hukuk sorumluluk açısından ödevi, yakın akraba ve eş ile sınırlandırıp, onların talebi halinde ve zorda kaldıkları sabitse yardım etme yükümlülüğü biçiminde ortaya koymaktadır.

Yukarıdaki açıklamalarla biçimsel noktalardan yola çıkıldığında hukuk ile ahlâk arasındaki ayrımın temellendirilmesinin olanaksızlığı görülmektedir. İçerik alanındaki birlik ve değerlerin yakınlığı da göz önüne alındığında acaba başarılı bir alan ayrıştırması yapılabilecek midir? Biçimsel olarak ortaya çıkan hukuk ile ahlâkı ayırma güçlüğünün içeriğe ilişkin alanlarda da söz konusu olduğunu görmekteyiz. Bu ayrımın yapılması, bir yandan ahlâkî özgürlüğün sağlanmasının -ki aksi halde buyurulmuş bir ahlâk söz konusu olacaktır; bu ise ahlâkın temelde özüne aykırıdır ve özgür insan kişiliğini öldüren bir şeydir- diğer yandan hukuku bir disiplin olarak görebilmemiz için konusunu ve alanını belirtmenin, benzer olay ve kavramlardan ayırt etmenin, bunları karşılıklı sınırlandırmanın gereğidir[9].

B.    İkinci Soru: Yetkin Bir Hukuk Tanımı Hangi Fonksiyonları İçermelidir?

Kant, hukukçuların halen bir hukuk tanımı bulmak için uğraştıklarından bahsederken, bir gün ortaklaşa bir hukuk tanımına ulaşılabileceği konusunda bir düşünceye sahip olduğunu da söylemektedir. Ancak hukukun tartışma dışı bir tanımına günümüzde de henüz ulaşılmamıştır. Bu bazı olumlu sonuçlara yol açabilir; statikleşmiş durgun bir hukuk anlayışının yerini dinamik bir hukukun alması ya da her yeni hukuk tanımının bir öneri olmak sıfatıyla yeni açılımlara olanak tanıması gibi. Ancak, tümeller problemi açısından normatif bir kavram olarak hukuktan ne anlaşılması gerektiği konusunda ortalama bir anlaşma zemini olmaksızın diyalog olanağı da bulunmamaktadır.

Herhangi bir hukuk teorisinin ana sorunu hukukun özünün ne olduğunda odaklanmaktadır. “Öz”e ilişkin sorgulamada iki soru vardır. Birinci soru “Hukuk nedir?” biçimindedir. İlgi, sosyal gerçeklik içinde hukukun doğasına yöneltilebilir. Burada da soru “niçin hukuk?” biçimini alacaktır. Habermas bu ikili soruya dikkatimizi çekerken haklı olarak; “normların temellendirilmesine gerek duyulmayan bir sosyalizasyon ilkesi oluşturulmadıkça, adalet sorunu, her zaman bir meşruiyet ve temellendirme problemi olarak kalacaktır” demektedir[10]. Bu nedenle de gerek etik, gerekse yönelim hukuka ilişkin çalışmalarda her zaman bulunacaktır.

Hukuk-ahlâk ilişkisini, bu ilişki tarih boyunca farklılıklar göstermiş olsa bile, iki ana eğilim içinde tipikleştirebiliriz. Doğal hukuk, hukukun adalet değeri açısından kavranmasını öngörmekteyken, pozitivist ekol hukukun yasa koyucunun iradesi ile şekillenmiş olduğunu ve bunun dışında bir arayışın hukukun ideolojik değerlendirilmesi olacağını savunur. Bu tartışmalara rağmen hukuk, hem normatif bir ifade hem toplumsal yaşam içinde ortaya çıkan sorunlar için bir çözüm, üstelik de uygun -ki doğal hukuk bu uygunluktan aşkın anlamda adalet değerinin gerçekleşmesini anlarken pozitivizm yasa koyucunun uygun bulduğunu anlamaktadır- bir çözümü içeriyor olmalıdır. Kadim bir tartışma olarak hukuk-ahlâk ilişkisi, pozitif hukuk ve doğal hukukun ana ekseninde iki önemli tez olarak hukuk ve ahlâkın iç içe oluşu ile kesin ayrılması tezlerine karşı, hukukun kendi iç ahlâkından bahsedilip edilemeyeceği hususu göz önünde bulundurulabilir mi sorusuyla Fuller ilginç bir şekilde yeni bir başlık açmıştır. Buna göre hukukun iç ahlâkı; hukukun genel olması, ilan edilmesi, geriye etkili kanunlar olmaması, kanunların açık olması, birbiriyle çelişmemesi, imkânsızı talep etmeyen yapıda olması, sürekli olması, ilan edilen kurallar ile kuralı ilan edenlerin eylemlerinin uyumlu olmasıdır.

Bu sekiz ilkeye uyulduğu oranda doğru hukuk gerçekleşir. Hukukun etkisini kesinleştirmek için hukukun iç ahlâkı bakımından;

  • Hangi davranışın hukuksal değerlendirmeye konu olacağı açısından hukuk ilgisizdir (İçeriği kanun koyucu belirler).
  • Bu sekiz ilke gereği gibi yerine getirilirse hukuk gerçekten işlevsel hale gelir.
  • Bu sekiz ilkeyi içeren kuralların bütünlüğü ile aynı zamanda toplumsal yaşamdaki insan eylemlerinin etkin bir biçimde yönetilmesi mümkün olabilir[11].

Hukuk ve ahlâkın kesin olarak ayrıştırılması ya da birbirine indirgenmesinin dışında hukuk ve ahlâk arasında zorunlu bir ilişki olduğu iddialarına rağmen Fuller’ın sorununun hukuk kurallarının ahlâkî içeriğiyle ilgilenmemek olduğunu da belirtmek gerekir. Bu nedenle Fuller’ın Hukukun Ahlâkı[12] başlığındaki hukukun bir kanun koyma (legislation) işlevine işaret ettiği, yoksa hukukun kendisini ifade etmediği ileri sürülmektedir[13]. Ayrıca Fuller hukuku da genel bir ifade ile sosyal düzenleme kalıplarından birisi olarak özel bir konuma yerleştirmektedir. Hukukun iç ahlâkı, kuralların bilinir hale getirilmesini ve bunlara uymakla görevli olanların pratikte bunlara uymasını talep eder. Bu talepler hukukun amaçları açısından kavrandığında etik açıdan tarafsız olarak görünür. Ancak şu noktayı da gözden kaçırmamak gerekir, hukukun varlığı nasıl “iyi hukukun” ön şartı ise, bilinen bir kurala göre hareket etmek de hukukun adaletinin değerinin anlamlı bir şekilde anlaşılmasının ön şartıdır[14].

Fuller’ın hukukun iç ahlâkına ilişkin açıklamaları “iyi hukuk” tartışmasını yani hukuk devleti pratiğini de özellikle pozitif hukuk açısından bir zorunluluğa çevirmiş olmaktadır. Yani, belirtilen koşulları gerçekleştiremeyen hukuk zaten hukuk değildir. Böylece pozitif hukuk içinde yasa koyucunun salt iradesi dışında hukuku hukuk yapan özellikleri de, bir zorunluluk olarak, hukukun iç ahlâkını yansıtacaktır. Bu standart, pozitif hukuk teorisi için de bir zorunluluk olarak iradede tecelli etmek durumunda kalacaktır[15].

Raz için de benzeri ilkelerin devletin genel yargı ilkesi, yasaların azamî istikrarı, idari düzenlemelerin denetlenebilirliği, bağımsız yargı ve yargıya erişilebilirlik, hukuka aykırılıkları engellemekle görevli kurumların takdir yetkilerinin hukukun yozlaşmasına izin vermemesi biçiminde ifade bulduğunu görüyoruz[16]. Ayrıca, bunları destekler biçimde, özellikle Chevallier’in bu niteliklere sahip olan devleti hukuk devleti olarak nitelendirmesi ve hukuk devletinin herhangi bir devletin hukuku olmayıp temelinde bir değerler ve ilkeler bütünü yatan bir devlet biçimi olarak tanımlanmasıyla[17] birlikte hukukun iç ahlâkının da aslında bir dışsallıkla bütünleştiği düşüncesi belirmektedir.

Hukuk devleti standartları açısından uluslararası ölçüm değeri taşıyan önemli bir başvuru kaynağı olarak The World Justice Project (Dünya Adalet Projesi) Amerika Birleşik Devletleri Barolar Birliği Girişimi ve 21 kuruluşun katılımıyla kurulmuş bir sivil örgütlenme olarak hukuk devleti ölçülerini kullanarak 2009 yılından başlayarak bir sıralama yapmaktadır. 2016 yılında 113 devletin hukuk devleti çeşitliliği açısından sıralamasını yapmıştır[18]. Kullanılan kriterler, hukukun iç ahlâkını yansıtmakla birlikte, demokrasi ve yaşam standartları beklentisi açısından da bir değer yaşantısı biçimini almalıdır.

Hukuka yönelik önemli bir ekol olarak pozitivizm, temel tezini hukuk ile ahlâk arasında zorunlu bir bağ bulunmadığı biçiminde formülleştirir. Ancak hukuk normunun yorumlanmasında pozitivizm kendi tezini yeniden gözden geçirmek durumundadır. Çünkü yasanın yorumlanmasında yasanın “amaç”ı esas alınacaktır. Bu, ulaşılmış bir nokta olarak, sübjektif irade araştırmalarının önüne geçmiştir. Bugün teleolojik yorumun önemi ve vazgeçilmezliği de buna işaret etmektedir. Teleolojik yorumu ise ancak aklı esas alan birisi yapabilecektir; yani zorunlu olarak rasyoneldir. Yapılan araştırma buna bağlı olarak kavramlar ve değerler bazına taşınmak durumunda kalacaktır.

Nihayetinde hukukun iç ahlâkı denildiğinde ya da hukuk devletine ilişkin standartlar hukukun ölçü normlarına dönüştüğünde “iyi hukukun” garantisinin “adil hukuk” olduğu ve daima etik bir perspektifi zorunlu kıldığına ilişkin bilgi dolayısıyla bize eşlik edecektir. Artık klasik pozitif hukukun yasa koyucunun emrettiği şeyin hukuk olduğuna ilişkin iddiasının yetersiz olduğunu da eklemek gerekecektir.

C.    Üçüncü Soru: Hukuka Yöneltilen Değere Bağlılık Eleştirilerinin İmkânı ve Biçiminde Gözetilecek Kriterler Ne Olmalıdır?

Bu soruya yanıt aramak bakımından hukuk-ahlâk ilişkisi şu açılardan kurulabilir,

  • Ampirik Bağlam: Belirli asgari ahlâkî koşulları yerine getirmeyen hukuk sistemlerinin yaşayamayacağının ileri sürülmesi etkinlik açısından bir değerlendirmedir. Yani somut olay adaletinin gerçekleştirilmemesi veya hukuka yönelen istemin çözümsüz kalması, hukukun hukuk olarak fonksiyonunu yerine getirmediği anlamına gelecektir,
  • Analitik Bağlam: Zorunlu kavramsal ahlâkî unsurlar hukuk kavramı ile tanımsal tespitlere bile girmeden önce bir bağlantı halindeyse geçerlilik açısından bir ilişki söz konusudur. Bu durumda hukuk geçerliliğini değere yönelmiş olmasından alacaktır,
  • Normatif Bağlam: Hukuk kavramının tanımında, kavramın ahlâkî unsurlar içermesi zorunluluğu ileri sürülüyorsa normatif bir ilişki söz konusudur[19]. Hukukun tam ve yetkin bir tanımının yukarıda sözü edilen üç fonksiyonu da içermesi halinde normatiflik, düzen fonksiyonu altında tipikleşecektir. Değerin somutlaştığı alan olarak düzen ve onun aracı olan düzenleme, normatif oluşla ilgi çekici bir biçimde bir ölçüye dönüşmektedir.

İlk iki bağlam, özellikle yukarıda tanımlama ile ilgili başlık altında ve hukuk-ahlâk ilişkisindeki geçişlerle ilgili alanda cevaplandırılmaya çalışıldı. Burada normatiflik üzerinde bir miktar durup, bir öneri olarak tipik hukuk felsefesi tartışmalarından birisini çözmeye çalışalım.

Bu sorun “olan”la “olması gereken” arasındaki çatışkı ve bir tercih yapma zorunluluğu etrafında düğümlenmektedir. Hem hukuk sistemi -ki bu geçerli ve yürürlükteki hukuk olarak alınmalıdır- ile sosyal sistem arasındaki hem de hukuk sistemi ile katılanların perspektifleri arasındaki bağ, temelde, olumlu bir ilişki olarak alınmalıdır. Hukuk, diyalog içeren bir ilişki olarak, tarafların başarılı bir sosyal yaşam için nasıl bir çözüm oluşturdukları ve bu çözümün nasıl uygulanacağı ile ilgilidir. Bu bağın reddedilmesi performatif, yani uygulanımsal çelişkilere yol açar. Çünkü normatiflik, “olan-olması gereken” ayrımını doğrudan çağrıştırır. Hukukun normatif oluşu tartışılmıyorsa, bir değeri yansıtmakta olduğu da tartışılamayacaktır. Aslında buradaki göndermeyi Welzel’in yaklaşımıyla aşma olanağı vardır. Pozitif hukuk-doğal hukuk ikiliğinde doğal hukukun olması gereken bir hukuk olduğunu söylerken, pozitif hukukun da bir yandan yürürlükte ve geçerli oluş açısından bir “olan” ama aynı zamanda hukukun idesini yansıtma açısından bir “olması gereken” olduğunu gösterebiliriz. Bunu da “olan-olması gereken” olarak formülleştirebiliriz. Pozitif hukukun bir “olması gereken” karakterini taşıdığı açıktır. Fakat bu “olması gereken”, insan bilincinde egemen bir güç olarak yaşadığı ve onların davranışlarından algılanabilecek toplumsal bir düzen olarak karşımıza çıktığı için, yine de “olan”dır. Yer ve zamana bağlı, değişken bir “olan-olması gereken”dir. Doğal hukuk ise yer ve zamana bağlı olmayan, bununla birlikte hukuksal ve ahlâkî bir ideal olarak yer ve zaman içinde gerçekleştirilmesi insandan beklenen bir ödev kimliğinde, değişmez, salt bir “olması gereken”i deyimler[20]. Salt olması gerekeni gösteren hukuk, bu özelliği ile yalnızca akıl aracılığıyla değil, ancak vicdanla birlikte tasarımlanabilir. Bu anlamda doğal hukuk ahlâkî akıldan çıkar[21].

D.    Dördüncü Soru: Hukuk-Ahlâk Bağlantısını Kuran Değer Olarak Adaletin İçeriğinin Doldurulması İle İlgili Sorunlar Nasıl Aşılabilecektir?

Yasa yapma tekniklerinin başarı ile uygulanması, normun açık ve anlaşılır olması, somut olaya ilişkin koşulların saptanmasında uygun tekniklerin ve teknolojinin kullanılması, başarılı hukuk uygulamasının en temel koşulu olan yargıcın nitelikleri konusu olmazsa olmaz koşullardır. Ancak salt bu koşullardan yola çıkıldığında sınırlı postulat’lar olan bu ilkelerin hukukun somutlaştırılması alanını aydınlatmada yeterli olmayacağı açıktır.

Bu sorunun cevaplandırılmasından önce adaletli kararların tartışma dışı yanları olarak;

  • Adil kararın ortaya çıkışında ilgili hukuk kurallarının dilsel ifadelerinin uygun olanakları içeriyor olması,
  • Somut duruma ilişkin koşulların yeterince aydınlatılmış olması,
  • Kararı verecek makamların önyargısız ve objektiflik koşullarına sahip olması hususları belirlenebilir.

Çözümle ilgili başlangıç noktası, bir normlar silsilesi olarak hukuk düzeninin hiyerarşik iç yapısına, yani normlar hiyerarşisine bakmak olabilir. İlk olarak yetkili organlarca usulüne uygun olarak çıkarılmış olma kriteri ele alınabilir. Burada sorunun dönüp dolaşıp bir referans metin olarak anayasaya dayandığını görmekteyiz. Bugün toplumsal uzlaşma belgesi olarak anayasalara sadece yasal bir etki değil aynı zamanda sosyolojik bir görev de yüklenmektedir. Kelsen’in tipikleştirip yetkin bir biçimde ortaya koymuş olduğu normlar hiyerarşisinin anayasa altında yer alan kademeleri için pek de sorun çıkmamaktadır. Kanun ve kanun hükmünde kararnameye uygun tüzük, tüzüğe uygun yönetmelik, yönetmeliğe uygun genelge vb. gibi giden silsile kendi içinde tutarlıdır. Ancak, anayasal düzen içinde yer almakla birlikte normlar hiyerarşisi açısından tartışılan bir noktanın uluslararası hukuk metinleri olduğunu görmekteyiz[22]. Bizi özellikle de antlaşma niteliğindeki çok katılımlı insan hakları sözleşmeleri ilgilendirmektedir[23]. Aşırı pozitivist bazı yorumlar, bu belgelerin anayasalarca kanun olarak kabul edildikleri noktasından hareketle, diğer yasalar gibi anayasaların altında yer aldığının iddiasıdır. Bunun pratikteki sonucu bu belgelere aykırı anayasal düzenlemelerin yapılabileceği ya da anayasa karşısında uluslararası antlaşmaların değersizliğidir. 1982 Anayasasının 90. maddesi’nde yer alan “Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz” hükmü sorunu daha da karmaşıklaştırmaktadır. Oysa, bu tür antlaşmalarda, antlaşmayı imzalayan devlet, bu imza ile birlikte iç hukuk sistemindeki antlaşmaya aykırı düzenlemeleri düzeltme yükümlülüğünü de üstlenmektedir. Bunun dışında, daha hiç bir yazılı hukuk yokken bile bir hukuk kuralı olarak yürümekte olan pacta sunt servanda, yani ahde vefa -ki bu yoksa insanlar arası diyalogun da olanaklılığından bahsedilemez; zira, yalanın ilk ve en büyük günahlardan biri sayılmasının sebebi de, insan şerefini taşımanın kutsal bir şekli olan “söz” ün hem söyleyeni hem de muhatabını bağlamasıdır- ilkesiyle de devlet kendini bağlamıştır. Siyasal anlamda devlet bütünü ile farklı bir niteliği kazanmış olsa bile antlaşma, devleti bağlamaya devam edecektir[24]. Pacta sunt servanda, uluslararası hukukun ve onun yansıması olarak iç hukukun da ahlâkî temelini kurar.

Uluslararası hukukun getirmiş olduğu standartlar, ele alınan bağlamda, iç hukuk sisteminin insan hakları açısından çıtayı yükseltmesi anlamına gelir. Uluslararası toplumun bir üyesi olarak devlet, bu alanda bireylere tanımış olduğu hak ve özgürlükleri yerine getirme, iç hukuk sistemini uyumlaştırma göreviyle de yükümlüdür. Devlet, uluslararası yargıya gitme yetkisinin vatandaşlara tanınmasıyla da uluslararası belgelerin gereğini yerine getireceğinin güvencesini, vatandaşlarına karşı uluslararası toplum önünde dile getirmektedir. Dolayısıyla, iç hukuk düzeninde ortaya çıkacak hukuka aykırılıklar için uluslararası hukuk bir standart oluşturmaktadır[25]. Bu nedenle daha adil uygulama olanağı veren uluslararası hukukun normatif sistemdeki önemini vurgulamak gerekir.

Sorunu biçimsel ve normlar hiyerarşisi açısından irdeledikten sonra içerik olarak adaletin temininde zaman unsurunu dikkate almak uygun görünmektedir. Zira, toplumsal yaşamın, özellikle de ülkemiz gibi değişim süreçlerinin hızlı yaşandığı toplumlarda, hukukun her zaman için biraz daha çabuk eskiyebileceği gerçeği dikkat çekmektedir. Bu eskimeye hukukun tutucu kimliği ve toplumsal yaşamdaki değişimin şiddeti de etki etmektedir. Örneğin, dünya teknolojisindeki gelişmeye paralel olarak trafik hukukundaki değişim, çevre yönünden olan gelişim ya da kadının günümüzde aile içindeki ve iş yaşamındaki yeri hakkında düşündüğümüzde, dün geçerli ve yeterli olan yazılı hukukun bugünkü gereksinimlere yanıt verememesi söz konusudur. Yeni yaşam formları, yeni kurallar koymayı gerektirebilir. Hukukun tüm bu değişimleri zaman içinde mi sağlayacağı, hukuktaki yeni yapılanmanın, yeni hukuk kuralları koyarak mı yoksa içtihatlarla mı aşılacağı konusu da tartışmalıdır. Var olan hukukun geliştirilmesiyle sorunlara çözüm aranması özellikle kod niteliğindeki yasaların değiştirilmesi ile ilgili güçlükler de göz önüne alındığında daha çok tercih edilmektedir. Bu da mahkeme kararlarının ve nitelikli hukukçunun önemini giderek arttırmaktadır. Türk hukuk uygulaması açısından bu görevi yerine getiren yüksek mahkemelerin içtihatları örnek gösterilebilir.

4.     Hukukta Etik Unsurun Gerçekleşmesinde “Zaman” Faktörü

Hukukun zamana gereksinimi vardır; çünkü o, kanunları sonsuza dek geçerli olmaları için yapmasa bile, tek bir gün için de yapmaz. Kanun koyucu yasaları tahmin edilebilir bir gelecek için üretmektedir. Hâkim ilk bakışta karşılaşabilecek olumsuz sonuçları tamamıyla kestiremeyeceğinden adım adım ve öngörülü bir biçimde davranmalıdır. Bu zamansal açığın kapatılması, aynı zamanda düşünceler de birbirinden ayrıldığı ve bir normun yetersizliği hemen anlaşılamayacağı için, hukuk düzenleri her zaman yetersiz normlar da içerebilir. Yasanın hükmünün sürekliliği ancak kanunun yürürlükte kaldığı süreye bağlıdır. Bu nedenle zaman – hukuk ilişkisinde yürürlüğe girme ve yürürlükten çıkma kavramları üzerinde durmak gerekir. Düzen fikrinin gerçekleştirilmesi hukuk alanında sosyal olgunun tanınıp anlamlandırılması ile mümkündür. Bu anlamlandırma süreci hukukun özündeki zorlayıcılığı da biçimlendirecektir. Aynı zamanda toplumsal değişim yasalarla sosyal gerçeklik arasındaki mesafeyi sürekli açar. Usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş bir hukuk normu, geçerliliğini kaybetmemek için, minimum etkililiğe sahip olmalıdır[26]. Sürekli olarak etkinlikten yoksun kalan bir norm tartışılabilir bir duruma gelecektir. Bu metrukiyet sorunu olarak adlandırılır ve negatif bir örf ve adet kabul edilebilecek bir durumu gösterir[27]. Yürürlükteki norma uygun davranmama konusundaki bu tutum hukuk için son derece sakıncalıdır ve hukuk politikası olarak sistemden ayıklanmaları gerekir. Yürürlükte ve geçerli olan bir normun uygulanmaması aynı durumdaki norma aykırı davranılması ile eş değerdir; hatta, hukuk güvenliği açısından daha da vahim sonuçlara yol açabilir. Hukukun etik sorununun bu bağlamda da ele alınmış olması gerekmektedir.

Çağdaşlaşma gereksinimleri içindeki ülkemiz için geleceğin hukukunun (de lege feranda) da zaman hukuk ilişkisi açısından büyük bir önemi bulunmaktadır. Bu konudaki öngörüler hukuk politikası için çok büyük önem taşımaktadır. Gelişmiş ülkelerin bile bu sistemin ve hukukun fütürist kavranışı konusundaki çalışmalara verdikleri önem ortadadır. Bir hız ve iletişim çağı olan bu yüzyıl erken yol alanı taçlandırmaktadır. Zaman olarak eksikliğin tamamlanması ve geleceğin biçimlendirilmesi bağlamında yüksek politik stratejiler açısından bu tutum önemlidir[28].

İçerik olarak hukukun standartlarının yükselmesi ve hukuk uygulamalarının başarısı da ele alınabilir. Bunların büyük kısmı yapısal değerlendirmeleri gerektirmektedir. Adil yasaların çıkarılması Anayasanın 2. maddesi’nde yazılan devletin etiketinin gerçekleştirilmesi için de bir ön koşuldur. Demokratik, laik, sosyal hukuk devleti olmanın gereğine uygun yasalar silsilesi bu yapısal sorunların çözümlenmesinde temel kriterler olacaktır. Ancak ne yazık ki demokratik ve laik olma ile ilgili koşullardaki sıkıntılar daha teknik çalışmayı gerektiren ve aklın sisteme katılması demek olan sosyal devlet uygulamalarının çok önüne geçmiştir; henüz bu şartların da tam olarak gerçekleştiğinden söz edemeyiz.

5.     Bitirirken

Yürürlükteki siyasal-hukuksal yapının ve sistemin barışçıl, demokratik, hukukun üstünlüğüne ve insan haklarına dayanan bir öze kavuşturulabilmesi, hem somut bir gereksinimden kaynaklanmaktadır, hem de tek akılcı çözüm yöntemi olarak açığa çıkmaktadır. Siyasal ve hukuksal yapının özünde bulunan sorun çözücü olma niteliğinin yeniden kazandırılması gerekir. Çünkü her iki sistem de başlı başına sorun yaratıcı bir konuma gelmiştir. Ancak, sisteme yönelik bu eleştirilerin “cambaza bak” şeklinde bir kandırmaya da dönüşmemesi gerekir. Kaliteli yönetimin ve hukukun da “insan kalitesine” bağlı olduğunu gözden kaçırmamak gerekir. Eğitim buna ek olarak demokrasinin bir “bilinçlenme” düzeyi olarak tek tek bireylere anlatılması, ahlâkî davranışın yeniden yüceltilmesi ve mutlaka hukuk olanın uygulanması sağlanmalıdır. Pozitif hukuk sisteminin var olan hak ve özgürlüklerin, en kötü biçimde bile olsa bir ölçü olduğunu unutmamak gerekir. Ancak, bu sistemin de istisnasız ve herkes için uygulanabilir olduğunun garanti edilebilmesi etik sınırı oluşturmaktadır. Çünkü adalet yoksa asgari etik sıfatıyla diğer ahlâkî ilkelerin gerçekleşme olanağı da zora girer. Hukuka aykırılığın her zaman bir adalet sorunu olduğu ve hukuka uygun davranışın kural, hukuka aykırılığın ise istisna olmasının sebebinin hukukun bu değer yanına işaret ettiğini unutmamak gerekir.

6.     Kaynakça

Akı, E. İrem: “Hukukun İç Ahlâkı: Lon L. Fuller’ın Görüşleri Çerçevesinde Bir İnceleme”, AÜHFD, Cilt: 64, Sayı: 1, 2015, ss.11-35.

Aral, Vecdi: Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1986.

Batum, Süheyl: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Sistemine Etkileri (Basılmamış Doçentlik Tezi), İstanbul, 1990.

Ceylan, Şule Şahin: “H.L.A. Hart’a göre Hukuk-Ahlâk İlişkisi”, H.L.A Hart ve Hukuk-Ahlâk Ayrımı, 2. bs., ed. Sercan Gürler, İstanbul, Tekin Yayınevi, 2017, ss.9-29.

Chevallier, Jacques: Hukuk Devleti, çev. Ertuğrul Cenk Gürcan, Ankara, İmaj Yayınları, 2010.

Dreier, R.: Rechtspositivismus und Wertbezung des Rechts Wiesbaden, 1990 ARSP ek: NR. 37, ss.9-23.

Fuller, L.L.: Hukukun Ahlakı, çev. Engin Arıkan, İstanbul, Tekin Yayınevi, 2016.

Göze, Ayferi: Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 3.bs., İstanbul, Beta Yayınevi, 1986.

Gündüz, Arslan: Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlarla İlgili Temel Metinler, İstanbul, Beta Basım Yayın, 1987.

Gürler, Sercan: Ahlâk ve Adalet: Çağdaş Ahlâk Felsefesi ve Adalet Sorunu, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2007.

Habermas, Jürgen: Sosyal Bilimlerin Mantığı Üzerine, İstanbul, Kabalcı Yayınevi, 1998.

Işıktaç, Yasemin: “Hukukun Çağdaş Gelişme Eğilimlerinin Hukukun Kaynakları Kavramına Etkileri”, Hukuk Yazıları, Ankara, Yetkin Yayınları, 2004, ss.67-83.

Işıktaç,Yasemin: Hukuk Normunun Mantıksal Analizi, 2. bs., İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004, s.25.

İşsevenler, O. Vahdet: “Hukukun Erdemi ve Fuller’ın Ahlâkları”, İÜHFM, Cilt 74, Sayı 2, 2016, ss.573-587.

Kaboğlu, İbrahim Ö.: Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi, 1994.

Kelsen, Hans: Reine Rechtslehre, Wien, Zweite Volstaending neubearbeitete und erwelterte auflage, 1960.

Koloş, Umut: Foucault, İktidar ve Hukuk: Modern Hukukun Soybilimi, 2. bs., İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2017.

Raz, Joseph: “Hukuk Devleti ve Erdemi”, çev. Bilkan Canatan, Hukuk Devleti: Hukuki Bir İlke, Siyasal Bir İdeal, ed. Ali Rıza Çoban, Bilal Canatan, Adnan Küçük, Ankara, Adres Yayınları, 2008, s.149-168.

Tanör, Bülent: Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 3. bs., İstanbul, BDS Yayınları, 1994.

Turhan, Mehmet: Anayasa Hukukunda Kelsenci Temalar, Ankara, Hukuk Yayınları, 2017.

Uyanık, Halit: Hukukun Otoritesi: Joseph Raz’da Otorite Olarak Hukuk, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2014.

Welzel, Hans: Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit, 4. Auflage, Göttingen, 1962.

Winston, Kenneth I.: “Introduction”, Principles of Social Order Selected Essays of Lon L. Fuller, ed. Kenneth I. Winston, Oxford-Portland-Oregon, Hart Publishing, 2001, ss.25-58.

Yüzbaşıoğlu, Necmi: Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, İÜHFY, 1993.

7.     İlave Okumalar

Amaya, Amalia; Lai, Ho Hock (eds.): Law, Virtue and Justice, Oxford, Portland, Hart Publishing, 2013.

Aral, Vecdi: Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2010.

Cramer, Matthew: Where Law and Morality Meet, Oxford, Oxford University Press, 2004.

Devine, Phillip E.: Natural Law Ethics, Westport, Greenwood Press, 2000.

Finnis, John: Natural Law and Natural Rights, 2. bs., Oxford, Oxford University Press, 2011.

George, Robert P. (ed.): Natural Law Theory: Contemporary Essays, Oxford, Clarendon Press, 1992.

Güriz, Adnan (ed.): Adalet Kavramı, Ankara, Türkiye Felsefe Kurumu Yayınları, 2001.

Haakonssen, Knud: Natural Law and Moral Philosophy: From Grotius to the Scottish Enlightenment, Cambridge, Cambridge University Press, 1996.

Herring, Jonathan: Legal Ethics, Oxford, Oxford University Press, 2014.

Işıktaç, Yasemin: Hukuk Felsefesi, İstanbul, Filiz Kitabevi Yayınları, 2015.

Uygur, Gülriz: Hukukta Adaletsizliği Görmek, Ankara, Türkiye Felsefe Kurumu Yayınları, 2013.

Wendel, W. Bradley: Ethics and Law: An Introduction, Cambridge, Cambridge University Press, 2014.

8.     Yazar ve Atıf Bilgileri

Ad: Yasemin Işıktaç

Kurum: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Bölüm: Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi

Unvan: Prof. Dr.

Doktora derecesi nereden: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku

Uzmanlık alanları: Doğal Hukuk Teorisi, Hukuk Mantığı, Adalet Psikolojisi

İlgi alanları: Hukukun Kaynakları, Hukukî Muhakeme, Hukuk ve Adalet, Hukuk ve Özgürlük

CV: tıklayınız

Web sayfası: isiktac.com

Şu şekilde atıfta bulunabilirsiniz: Işıktaç, Yasemin. (2018). Hukuk Felsefesinde Etik Unsuru. Türkiye Felsefe Ansiklopedisi. (Serdal Tümkaya, ed.). 
URL: https://blog.metu.edu.tr/e184159/yazilmakta-olan-makaleler/hukuk-felsefesinde-etik-unsuru/

* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Öğretim üyesi, isiktac@yahoo.com

[1] Yasemin Işıktaç, Hukuk Normunun Mantıksal Analizi, 2. bs., İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004, s.25 vd.

[2] Genel olarak bu şekilde tariflenen hukuk devleti konsepti, monarşik iktidar konseptinin keyfî ve kötüye kullanmalara açık olduğu kabulüne dayanan yapısının aşılması anlamında bir nirengi olarak konumlanır. Tespit ve Foucault’nun tespite yönelik eleştirisi için bkz. Umut Koloş, Foucault, İktidar ve Hukuk: Modern Hukukun Soybilimi, 2. bs., İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2017, s.235.

[3] Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 3.bs., İstanbul, Beta Yayınevi, 1986. s.206-208

[4] “Yasa kötülük etmez” inancı mantık düzeyinde ne kadar çekici görünürse görünsün, somut hayatın gerçekleri bambaşka bir yol izlemiştir. Pek çok ülkenin bilançosu, “yasa ezici olmaz” iddiasının siyasal mitolojide kaldığını, bir politik efsane olmaktan ileri gitmediğini ve insan haklarının çiğnenmesinde kullanılan aldatmacalardan biri olduğunu, pek çok adaletsizliğin ve haksızlığın “yasa” kılığına bürünebileceğini yeterince ortaya koymuştur. Yasa’nın insan hakları açısından da bir tehdit kaynağı olabileceğini kabul etmek için sırf anayasa mahkemelerinin anayasaya uygunluk denetimi olgularına bakmak yeterli olur; bkz. Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 3. bs., İstanbul, BDS Yayınları, 1994. s.179.

[5] Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, s.180.

[6] Şule Şahin Ceylan, “H.L.A. Hart’a göre Hukuk-Ahlâk İlişkisi”, H.L.A Hart ve Hukuk-Ahlâk Ayrımı, 2. bs., ed. Sercan Gürler, İstanbul, Tekin Yayınevi, 2017, s.17 vd.

[7] Tarihsel olarak hukukun gelişimi ahlâktan etkilenmiştir; ancak, burada adaleti gerçekleştirme ile oluşturulan düzen ortamı olarak hukukun da ahlâkın güçlenmesi için zemin oluşturduğuna dikkat çekmek gerekir.

[8] Sercan Gürler, Ahlâk ve Adalet: Çağdaş Ahlâk Felsefesi ve Adalet Sorunu, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2007, s.15.

[9] Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1986, s.71; ayrıca bkz. aynı sayfa dipnot 88.

[10] Jürgen Habermas, Sosyal Bilimlerin Mantığı Üzerine, İstanbul, Kabalcı Yayınevi, 1998, s.155, 164.

[11] E. İrem Akı, “Hukukun İç Ahlâkı: Lon L. Fuller’ın Görüşleri Çerçevesinde Bir İnceleme”, AÜHFD, Cilt: 64, Sayı: 1, 2015, ss.11-35.

[12] L.L. Fuller, Hukukun Ahlakı, çev. Engin Arıkan, İstanbul, Tekin Yayınevi, 2016.

[13] Benzer görüş için bkz. Kenneth I. Winston, “Introduction”, Principles of Social Order Selected Essays of Lon L. Fuller, ed. Kenneth I. Winston, Oxford-Portland-Oregon, Hart Publishing, 2001, ss.25-58.

[14] Fuller, Hukukun Ahlakı, s.189 vd.

[15] O. Vahdet İşsevenler, “Hukukun Erdemi ve Fuller’ın Ahlâkları”, İÜHFM, Cilt 74, Sayı 2, 2016, s.579.

[16] Joseph Raz, “Hukuk Devleti ve Erdemi”, çev. Bilkan Canatan, Hukuk Devleti: Hukuki Bir İlke, Siyasal Bir İdeal, ed. Ali Rıza Çoban, Bilal Canatan, Adnan Küçük, Ankara, Adres Yayınları, 2008, s.153 vd. Bunlar, aynı zamanda, hukuk sisteminin doğasının en temel unsuru olarak addettiği meşru otorite sahibi olma iddiasıyla (bkz. Halit Uyanık, Hukukun Otoritesi: Joseph Raz’da Otorite Olarak Hukuk, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2014, s.188-191) da ilgili olarak düşünülmelidir.

[17] Jacques Chevallier, Hukuk Devleti, çev. Ertuğrul Cenk Gürcan, Ankara, İmaj Yayınları, 2010, ss.67-89.

[18] Dokuz ana parametre olarak devletin yetkilerinin sınırlanması, yolsuzluk olmaması, açık devlet yapısı, temel hak ve özgürlüklerin korunması, düzen ve güvenlik, hukukun icrası, yargılama adaleti, alternatif çözüm yöntemleri adaleti sayılmıştır; bkz. çevrimiçi: https://worldjusticeproject.org/our-work/publications/rule-law-index-reports/wjp-rule-law-index%C2%AE-2016-report

[19] Bkz. R. Dreier, Rechtspositivismus und Wertbezung des Rechts Wiesbaden, 1990 ARSP ek: NR. 37, ss.9-23.

[20] Hans Welzel, Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit, 4. Auflage, Göttingen, 1962, s. 238. Hukukun etik doğruluğu ve mantıksal doğruluğunun sağlanmasında,kanun koyucuya doğru yönergeleri doğal hukuk verebilir. Etik doğruluk konusunda kanun koyucuya verilecek önceden belli ve hazır bir sistem yoktur. Doğal hukuk genellikle ve salt olarak geçerli bir normlar sistemini bulamamıştır. Bununla birlikte yasa koyucunun ödevinin etik bir ödev olduğu, adalete uygun olanı gerçekleştirmek zorunda bulunduğunu hatırlatıp açıklamakla, onun teorilere saplanmasını önler.

[21] Welzel, Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit, s. 238.

[22]Mehmet Turhan, Anayasa Hukukunda Kelsenci Temalar, Ankara, Hukuk Yayınları, 2017, s.35 vd. “Normlar hiyerarşisi açısından uluslararası hukukun konumuyla ilgili olarak dört teorik çalışma tipikleştirilebilir: ilki uluslararası hukukun kanunla aynı hizada olduğu, ikincisi anayasa ile kanun arasında olduğu, üçüncüsü anayasayla aynı hizada olduğu dördüncüsü ise anayasadan da üste yer alarak, anayasa için de bir ölçü oluşturmasıdır.” Ayrıntılar için bkz: Turhan, Anayasa Hukukunda Kelsenci Temalar, s.136 vd.

[23] 10 Aralık 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ve 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi burada tipikleştirilebilir.

[24] 23.5.1969 tarihinde imzalanan Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi 1980 yılında yürürlüğe girmiştir. 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin kabulü uluslararası antlaşmaların iç hukuk sistemi hiyerarşisine dâhil olduğunu pozitif anlamda da ortaya koymuştur. Ancak, antlaşmanın bu hususu düzenleyen 50. maddesine 8 devlet olumsuz oy vermiştir. Bunların içinde Türkiye’de bulunmaktadır. Antlaşma metni için bkz. Arslan Gündüz, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlarla İlgili Temel Metinler, İstanbul, Beta Basım Yayın, 1987, ss.115-144.

[25] 1982 Anayasasının 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan “insan haklarına saygı” ilkesinin, sadece insan haklarını koruyan iç hukuk kurallarına değil, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerine de saygıyı içerdiği öne sürülebilir. İbrahim Ö. Kaboğlu, Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitapevi, 1994, s.79-80.

Devletin imzaladığı sözleşmeden, devletin daha sonra yapacağı bir kanun ile kurtulması düşünülemez. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi sözleşmeden sonra yapılan kanunların sözleşmeye uygunluğunu denetleyebilir. Böylece sözleşme anayasallık bloğunun içine girer. Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Sistemine Etkileri (Basılmamış Doçentlik Tezi), İstanbul, 1990, s.32-33.

1982 Anayasasının 2. ve 15. maddelerinin birlikte yorumundan çıkan sonuç, insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmaların, ulusal üstü hukuk kuralı olarak, Türk hukuk düzeninde de en üstte yer aldığıdır; bkz. Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, İÜHFY, 1993, s.49 vd.

[26] Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, Zweite Volstaending neubearbeitete und erwelterte auflage, 1960, s.14 vd., 276 vd.

[27] Kelsen, Reine Rechtslehre, s. 277 vd.

[28] 1995 tarihli fütürist bir çalışmada konu, hukukun kaynakları ile sınırlandırılmış olmakla birlikte şu genel başlıklar bu gün için de bir öngörü olabilir. Hukukun rasyonelleşmesi eğilimleri (Karizmatik hukuk anlayışından deneysel hukuka geçiş, hukukun boşluk içermeyen bütünsel bir sisteme çevrilmesi, statü hukuku-sözleşme hukuku açısından hukukun maddi yürürlük alanının genişlemesi), hukukun toplumsallaşma eğilimleri (hukuksal korumada devletin rolünün artması, hukukun toplumsallaşması eğilimleri ve devletin küçülmesi arasındaki ilişkiler), hukukun konusunun gelişme eğilimleri (hukuk kurumlarının uzmanlaşma ve bürokratikleşme eğilimleri, hukukta bilimselleşme eğilimleri); ayrıntı için bkz. Yasemin Işıktaç, “Hukukun Çağdaş Gelişme Eğilimlerinin Hukukun Kaynakları Kavramına Etkileri”, Hukuk Yazıları, Ankara, Yetkin Yayınları, 2004, ss.67-83.